Análisis crítico y combativo de la reforma de Rajoy: despido, contrato de trabajo, negociación colectiva, otros aspectos reformados y algunos medios de defensa

 

 

ANALISIS CRÍTICO Y COMBATIVO

 

DE LA

 

REFORMA  RAJOY

 

 

 

CSI (Corriente Sindical de Izquierda)

 

 

INDICE

 

PROLOGO

 

1.- El despido

             

1.1 El despido disciplinario

                            1.1.a Calificación del despido

                            1.1.b Plazo de reclamación

                            1.1.c Recibo de finiquito

              1.2 El despido colectivo

                            1.2.a Requisitos

                            1.2.b Causas

                            1.2.c Justificación

                            1.2.d Requisitos formales e intervención administrativa

                            1.2.e Partes intervinientes y plazos de negociación

                            1.2.f  Terminación

                            1.2.g Plazos de reclamación

                            1.2.h Consideraciones finales

              1.3 El despido objetivo

                            1.3.a Causas

                            1.3.b Supuestos reformados

                            1.3.c Efectos

                            1.3.d Plazo de reclamación

 

2.- El contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores

              2.1 Requisitos

              2.2 Ayudas económicas

              2.3 El coste cero del despido

 

3.- Negociación colectiva

              3.1 Descuelgue o inaplicación de materias de convenio

                            3.1.a Materias de descuelgue

                            3.1.b Causas

                            3.1.c Procedimiento

                            3.1.d terminación

              3.2 La prioridad aplicativa de los convenios de empresa

              3.3. Limitación prórroga convenio denunciado o ultraactividad

 

4.- Otros aspectos reformados

              4.1 Modificación sustancial de las condiciones de trabajo

4.2 Suspensión del contrato y reducción de jornada

4.3 Movilidad geográfica, funcional y modificación de jornada

 

5.- Algunos medios de defensa

 

 

 

Prólogo

 

La pretensión de este trabajo es el conocimiento de aquellos aspectos más destacados de la reforma Rajoy en cuanto destructivos de aquellos derechos conquistados a lo largo de años de lucha y resistencia de la clase obrera junto con algunas ideas para poder, dentro de nuestras posibilidades,  defenderse los trabajadores a través de la vía legal ante los tribunales. La otra lucha y resistencia siempre nos espera.

 

El derecho del trabajo surge como respuesta a la lucha y organización de los movimientos obreros exigiendo mejores condiciones de trabajo. Para frenar tales movimientos aparece el denominado derecho del trabajo recogiendo como principio la función tuitiva, de amparo y defensa, de la parte más débil, el trabajador, ante la existencia de unas relaciones desiguales entre las partes concertantes

 

Uno de los principios que se derivaba de esa función tuitiva sería el conocido como “principio pro operario”, o lo que es igual, que ante la duda siempre habría que fallar a favor del trabajador, sin embargo con la reforma Rajoy este principio desaparece dando prevalencia al empresario como se dirá y demostrará a lo largo de estos apuntes.

 

Para desvirtuar el propio derecho del trabajo utilizan diversas armas como conseguir a través de un lenguaje cargado de ideología, que la propia clase trabajadora, que sufre los mayores recortes de su historia, encima se crean los culpables de tal situación y así tenemos que oír “que vivimos por encima de nuestras posibilidades”, que la culpa es de otros trabajadores en este caso de los griegos, que la existencia de ricos y pobres se denomina por ellos “el impacto asimétrico de la crisis, que si rebajar salarios es “una devaluación competitiva de los salarios, que los benéficos de los empresarios son excedentes como algo positivo pero los salarios son costes y ello supone algo negativo, y así podríamos seguir poniendo infinidad de ejemplos.

 

Conseguida la culpabilización de los propios trabajadores que sufren la degradación y miseria a la que está llevando esta reforma, aplican la teoría del miedo para evitar el alzamiento de la clase trabajadora. Es la conocida como la teoría del Schock que supondría no solo que la repetición continua de mentiras se conviertan en verdades, con apoyo evidentemente de los medios de comunicación y tertulianos al uso, sino que en las situaciones de crisis, como la actual son el momento adecuado para aprobar cambios en el sistema, pues la ciudadanía en estado de Schock, traumático, no se opondrá o lo hará de manera menos intensa que en situaciones de normalidad. Por tanto a base de mentiras y miedo se justifican las medidas impopulares, téngase en cuenta que uno de los propulsores de tal teoría es Milton Friedmann, quién asesoró, con sus doctrinas, la tal cruel y represiva dictadura militar de Pinochet en Chile.

 

Debemos tener siempre presente que en la actual situación existen unos culpables y no son precisamente los trabajadores, sino la voracidad del ultraliberalismo imperante y devorador del denominado estado del bienestar, que llegan incluso a eliminar la independencia política de los países para implantar a sus capataces, piénsese en Italia, en Grecia o ahora en España, con hombres vinculados a una de las sociedades que nos llevaron a esta situación dramática como fue la gran estafa de Lehman Brothers.

 

 

 

1.-EL DESPIDO

 

 

Supone la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario teniendo unos determinados efectos dependiendo de la calificación  del mismo.

 

Podríamos dividirlo en tres categorías: disciplinario, colectivo y objetivo que serán la base de esta guía junto a otros aspectos.....

 

1.1.- Despido disciplinario.

 

Su regulación se contempla en el art.54 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores.

De acuerdo con esta normativa las causas del mismo son las siguientes:

a.       Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

b.      La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

c.       Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

d.      La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

e.       La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

f.        La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

Formalmente se requería que el despido se formalizara por escrito dónde debería de constar la causa y fecha del mismo, pero no necesariamente, pues es importante conocer la existencia del despido tácito o de hecho, por ejemplo que no se le permita al trabajador acudir a su centro de trabajo, o se encuentre la empresa cerrada o se le de de baja en la seguridad social. Igualmente puede producirse verbalmente por ejemplo cuando el empresario nos comunica que no volvamos más a trabajar.

 

La dificultad de defensa en esta clase de despidos, de facto, se encuentra en el hecho de demostrar por parte del trabajador la misma existencia del despido, pues nos podemos encontrar que cuando se demanda, el empresario podría alegar una baja voluntaria argumentando que no se acudió al puesto de trabajo sin causa justificada durante al menos tres días, así que es importante demostrar la existencia del despido. Para ello una de las pruebas fundamentales sería acudir con uno o dos testigos a la empresa, para que delante de ellos ratificara la existencia de tal despido fáctico y acudir inmediatamente a la inspección de trabajo a interponer denuncia dónde se relate lo acontecido.

 

1.1.a Calificación del despido

 

Procedente.- Cuando el empresario pueda demostrar y así se acredite, la causa alegada en la carta de despido o sea aceptada por el trabajador.

 

La consecuencia del mismo es que el trabajador no tiene derecho a ninguna indemnización derivada de tal despido, pero si es importante distinguir dos conceptos que normalmente se confunden: por un lado la indemnización derivada del despido, que en este caso no ha lugar, y por otro lado la liquidación, que supone los salarios y derechos remuneratorios generados por el trabajador hasta el momento del despido (salarios, partes proporcionales de pagas...)

 

Improcedente,- Supuesto en que el empresario no pueda demostrar o acreditar la realidad de la causa alegada en la carta de despido o no haya formalizado el mismo por escrito como legalmente se prescribe.

 

El efecto de su calificación es que el empresario obligatoriamente ha de optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia en la que el despido se declara improcedente: entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones en que venía desarrollando su trabajo con abono de los correspondientes salarios de tramitación, o la extinción de su contrato de trabajo con el pago de la indemnización legal que proceda.

 

La indemnización actualmente asciende a 33 días de salario por año de servicio con un máximo de 24 mensualidades. La rebaja es sustancial con la reforma, pues anteriormente tal indemnización estaba fijada en 45 días con un máximo de 42 mensualidades.

 

Servirá como salario diario indemnizatorio el que se derive de lo percibido por el trabajador en el último año (calculado el salario anual se dividiría entre 360 o 365 dependiendo de que se cobre por día o por mes).

 

Los salarios de tramitación solo se abonarían en el supuesto de que el empresario optara, tras la declaración de improcedencia, por la readmisión del trabajador negándolos en caso de optar por la extinción.

 

Debemos tener presente que la reforma entró en vigor el 12/02/2012 y que será referente tal fecha a los efectos de su cálculo. Así si un trabajador tiene una antigüedad anterior a esa fecha, y es despedido improcedentemente con posterioridad a la misma, la indemnización se calcularía sobre 45 días hasta el 12/02, y sobre 33 días a partir de esa fecha. Evidentemente quién fuera contratado con fecha posterior a la vigencia de la reforma ya se le aplicaría plenamente la rebaja de los 33 días y el límite máximo de cobro.

 

Estos dos conceptos indemnización y salarios de tramitación merecen unos comentarios y algunos ejemplos para tener una perspectiva real de lo que suponen estos recortes en los derechos de los trabajadores.

 

La única motivación de la reforma, por reclamo de “todas las instituciones económicas mundiales y europeas y por los mercados internacionales” como se dice en la propia exposición de motivos del cuerpo legal que la regula (Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo), es un abaratamiento del despido pasando el derecho del trabajador, a efectos indemnizatorios supuesto un despido improcedente, sin causa o con falsas imputaciones, de 45 días por año de servicio a 33 días, rebajando el límite máximo de tal indemnización de 42 mensualidades a 24. Trasladado esto a números, y así se entenderá mejor, se puede poner un ejemplo: un trabajador con 28 años de antigüedad y un salario indemnizatorio de 40 euros/día, con la legislación anterior tendría derecho a la cantidad de  50.400 Euros   (28 años  x 45 días x 40 euros), no alcanzando el límite de 42 mensualidades, ahora tal cantidad ascendería a la suma de 36.960 euros pero por aplicación del límite de las 24 mensualidades aún menguaría más hasta los 28.800 euros, luego la reducción, en este caso, alcanzaría el 42,86 %.

 

Hasta la entrada en vigor de la reforma Rajoy, con la opción de la extinción de contrato se aparejaba también la obligación de abonar los salarios de tramitación, que ahora se elimina y en consecuencia la posibilidad de presión de los trabajadores para alcanzar acuerdos en los despidos. Hasta ahora el empresario podía entregar la carta de despido y si no reconocía la improcedencia en ese momento, con abono de la indemnización correspondiente, se exponía a la posibilidad de que el despido, en juicio,  se declarara improcedente obligándolo a abonar no solo la indemnización correspondiente sino también esos salarios, que suponían dos o tres meses de los mismos, en muchos casos tanto como la indemnización a abonar, pues bien con la contrarreforma se eliminan tales salarios de tramitación y se da un vuelco completo a la situación. Es el empresario el que sustenta todo el poder, entrega la carta de despido y no debe abonar salario de tramitación alguno, aunque se declare improcedente el despido ante el juzgado correspondiente. Además, incluso la indemnización que debiera abonar se demoraría muchos meses, hasta el momento de la sentencia y su ejecución. Que se pretende potenciar el despido tiene su más claro ejemplo en el hecho de que declarado el despido como improcedente, es el empresario quién opta entre la readmisión o la extinción del contrato. En el segundo caso, debería de abonar la indemnización pues se eliminaron los salarios de tramitación, pero en el supuesto de optar por la readmisión sí debería de abonar esos salarios de tramitación, luego la opción es clara, la extinción sale s barata que la readmisión, incentivándose el desempleo frente a la tan cacareada finalidad de la reforma.

 

Existe una excepción a lo hasta ahora relatado como consecuencia del despido improcedente, pues en caso de que el despedido fuera un representante legal o un delegado sindical, la opción correspondería a éste y es más, en el supuesto de que eligiera la extinción del contrato, el empresario sí estaría obligado a abonarle los salarios de tramitación lo que parece un guiño a los sindicatos mas representativos.

 

Nulo.- Tendrá tal carácter cuando el despido suponga una vulneración de una libertad o derecho fundamental reconocido en la Constitución, o afecte a alguna de las situaciones legalmente contempladas. Así en el ET se recoge que será nulo el despido en los siguientes casos:

 

a.       El que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

b.      El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d del apartado 1 del artículo 45 del ET, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

c.       El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a, y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 del ET, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.

d.      El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Debemos detenernos, por lo que supone de garantía a las reclamaciones de los trabajadores, en el denominado DERECHO DE INDEMNIDAD del trabajador como manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial, traducido llanamente en que nadie puede ser despedido por ejercitar o reclamar sus derechos, esto conllevaría sí hubiera tal atentado a ese derecho, la máxima protección, pues el despido por esta causa se consideraría nulo.

 

Supone la imposibilidad del empresario de llevar a cabo represalias contra el trabajador por ejercitar sus derechos y en estos casos la conducta del empresario ha de considerarse siempre discriminatoria y radicalmente nula.

 

Debemos de tener presente que no toda reclamación o ejercicio de derechos deriva necesariamente en la consideración de tal protección de la indemnidad, pues al haber sido construido este concepto fundamentalmente por los Tribunales, debemos acudir a su casuística. Así, han dicho que existe atentado a tal derecho por defender los derechos laborales, por organizar actos previos o necesarios para el ejercicio de una acción judicial ( por ejemplo pensemos en la presentación de conciliaciones, o reclamaciones directas al empresario u organizar una demanda colectiva), por la interposición de una o varias denuncias ante la inspección de trabajo, por declarar como testigo en un juicio contra el empresario, la formulación de una demanda, por ser candidato de un sindicato...

 

Es importante conocer que una vez alegado, y sustentado aunque solo sea indiciariamente, la existencia de tal vulneración, es decir que el despido es consecuencia de la reclamación de derechos, es el empresario quién tiene que demostrar su no existencia; por ejemplo un empresario entrega una carta de despido alegando formalmente una causa que no pueda demostrar o que sea falsa, pues bien en condiciones normales sería un despido improcedente con sus consecuencias (opción del empresario entre readmisión o extinción), pero si el trabajador alega en la demanda por ejemplo que es consecuencia de una denuncia ante Inspección, al no poder probar el empresario la causa alegada, se presume que el trabajador tiene razón en lo alegado y el despido se declarará nulo y por tanto la opción entre readmisión o extinción le corresponderá al trabajador, además del blindaje que para el futuro supone tal sentencia, pues siempre se podría considerar que si el empresario intenta de nuevo echarlo es por causas de tal reclamación judicial.

 

Es importante que se valore por parte de los trabajadores hacer las reclamaciones nominalmente y en conjunto con el sindicato, para que pueda ejercitar tal derecho, pues en el supuesto de que únicamente reclame el sindicato sus derechos o el mantenimiento de sus condiciones de trabajo, tendría muy difícil demostrar la represalia que un despido puede encubrir. Así es muy corriente que el sindicato formule denuncias genéricas de algunas empresas a instancia de algún afiliado y sin embargo éste no consta en la misma.

 

El efecto principal del despido nulo es que no será el empresario quién pueda optar, sino que preceptivamente el trabajador ha de ser readmitido en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que lo desempeñaba con el abono de los salarios de tramitación, los dejados de percibir.

 

1.1.b Plazo de reclamación

 

El plazo de reclamación frente al despido es de 20 días hábiles. Por hábiles se deben entender todos los días excepto domingos y festivos, si bien ya existen sentencias que consideran a  efectos del despido, que los sábados se consideran inhábiles como medida garantista. No se aconseja apurar los plazos ya que declarada la caducidad no podremos interponer nueva demanda y se perdería el pleito.

 

Se trata de un plazo de caducidad, lo que supone que solo se suspende su cómputo por las causas legales y entre ellas está la interposición de conciliación o reclamación previa, reiniciándose el cómputo de los días que restaran por consumir cuando finaliza esa conciliación o el plazo de la reclamación previa, aunque parece complejo con un ejemplo se entenderá:

 

Un despido se produce con fecha 2 de mayo de 2012, a partir de ese momento comienza el plazo de los 20 días hábiles, pues bien el día 11 de mayo se interpone la papeleta de conciliación, hasta ese momento han transcurrido 6 días hábiles ( eliminamos sábados y domingos y el día de la presentación ante el UMAC); la conciliación se celebra el día 14 ( hasta ese momento no ha transcurrido ningún día pues el plazo está suspendido) pero a partir del día siguiente a su celebración continuamos contando el plazo del que nos restarían 14 días hábiles, pues ya se habían consumido 6, y por tanto la demanda se debe interponer como máximo el día  1 de junio de 2012 ( 6 días hábiles previos + 14 días hábiles posteriores a la celebración de la conciliación).

 

1.1.c Recibo de Finiquito

 

Se trata de un documento que pretender ser liberatorio de las obligaciones del empresario frente al trabajador despedido. Se suele reflejar con la expresión el trabajador se encuentra SALDADO Y FINIQUITADO, a la que normalmente se añade una manifestación de las partes de no deberse nada entre ellas y de renuncia a ejercitar cualquier clase de reclamación.

 

Es importante que todo trabajador se lea los documentos que el empresario le pone a firmar, para evitar condenarse con la rúbrica de tal recibo, pues podría impedir la posibilidad de ganar un despido. Muchos trabajadores lo firman por confundirlo con la liquidación, pues en el mismo suele constar esa liquidación pero además, y ahí está lo grave, habitualmente añaden las expresiones antes referidas de saldado y finiquitado.

 

En este terreno existe mucha casuística de los tribunales considerando estos recibos como no liberatorios, o lo que es igual que a pesar de firmarlos cabe que el juez no lo tenga en cuenta entrando en el fondo del despido, así por ejemplo algunos tribunales consideran que no tiene carácter liberatorio cuando se firma con anterioridad al despido, tampoco cuando se firme con posterioridad por considerar que la relación laboral ya no existía, cuando haya habido coacción para su firma... pero para probarlo es necesario obtener las pruebas suficientes y alguna de ella, y fundamental, como en otro lugar se dirá, serán las grabaciones de las conversaciones con el empresario o sus representantes o alguna pericial que efectivamente pueda acreditar que la firma del mismo fue con anterioridad a la extinción del contrato, imaginemos la práctica habitual de que cuando se firma un contrato de trabajo a la vez el empresario ordena que se firmen otras hojas, alguna en blanco, para llegado el momento cubrirlas con el recibo de finiquito.

 

 

1.2 El despido colectivo.

 

En este capítulo se verá como tras la  última reforma laboral se facilita al empresario el despido de los trabajadores con una indemnización aún menor que en el disciplinario y con mayor facilidad.

 

1.2.a Requisitos

 

Se exigirá la extinción del contrato de un porcentaje de trabajadores en un periodo de tiempo de acuerdo con la escala siguientes

 

a.       Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b.      El 10 % del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c.       Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

 

1.2.b Causas

 

Técnicas: cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción

 

Organizativa cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción. Se dejan tal cual pero añadiendo que existirán esas causas cuando se produzcan cambios en el modo de organizar la producción, y quién la organiza es el empresario y quien la cambia es el empresario y quién despide es el empresario

 

Productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

 

Económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos.

 

Como se puede comprobar no solo se sigue con la deplorable definición introducida en la reforma Zapatero al considerar que hay causas económicas por la existencia de pérdidas actuales o PREVISTAS o la disminución persistente de su nivel de ingresos (no es necesaria ni tan siquiera la existencia de pérdidas), sino que en la actual reforma aún se delimita más añadiendo a esa disminución persistente “o ventas” (puede suceder que no haya disminución de ingresos, pero si de ventas).

 

Como el concepto “disminución persistente” tenía la consideración de genérico y abstracto lo que daba lugar a la posible defensa del trabajador, la reforma Rajoy aún lo delimita más categorizándolo, al señalar que se entenderá por disminución persistente, siempre y en todo caso, si se produce esa disminución durante tres  trimestres consecutivos, luego dado el supuesto no se libra nadie del despido colectivo alegado por esta causa. Este periodo de tiempo exigido tiene trampa para facilitar la causa y en consecuencia los despidos, facilitando que se de la misma sobre todo en aquellas empresas estacionales. Imaginemos una empresa de hostelería o turismo que acoge como primer trimestre a tener en cuenta, el verano con  muchas ventas, el siguiente trimestre el otoño, que seguro tendrá menos ventas y el tercero el invierno, durante el cual las mismas aún se reducen más. Si el periodo a tomar en consideración fuera de un año, al siguiente trimestre, primavera, las ventas subirían y en consecuencia no habría causa.

 

1.2.c Justificación

 

Con anterioridad a la presente reforma, al empresario se le exigía que justificara la decisión de despedir, debiendo acreditar la concurrencia de alguna de las causas alegadas para tal medida y que justificara que de la adopción del despido colectivo se dedujera la racionalidad de esa decisión extintiva, para prevenir una evolución negativa de la empresa o  para mejorar la situación de la misma en el mercado.

 

Aunque pareciera que esa exigencia es humo, sí le suponía al empresario un plus para justificarla y por tanto tener un poco mas limitada su capacidad de despido, a la vez se daba algún argumento más al trabajador para su defensa. Como a nuestros gobernantes, nuevos fundamentalistas neoliberales, les parecía un obstáculo para la extinción del contrato, deciden suprimirlo y que no se tenga que justificar absolutamente nada, lo cual llega a ser fraudulento, pues la decisión de despedir puede tener perfecta causa en obtener mayores beneficios, mayores plusvalías, sin que la empresa pase por ningún tipo de dificultades.

 

1.2.d Requisitos formales e intervención administrativa.

 

Lo exigido formalmente a la empresa, en todo este procedimiento de despidos colectivos a través de un ERE, se limita  a notificar a los representantes de los trabajadores, por escrito el inicio de negociaciones, y consignar en el mismo::

a.       La especificación de las causas del despido colectivo conforme a lo establecido en el apartado 1.

b.      Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido.

c.       Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año.

d.      Periodo previsto para la realización de los despidos.

e.       Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos

f.        Memoria explicativa de las causas del despido.

Poco margen de defensa nos deja tan parca exigencia de requisitos formales y documentación a entregar, por lo que a diferencia de la estrategia de defensa en la anterior regulación de los ERES donde se exigía, por parte de los trabajadores, la entrega de toda la documentación, a los efectos de articular una buena defensa por la posibilidad de entrar en el fondo de la causa, su justificación y acreditación. Ahora posiblemente si falta algún requisito, no se debería de exigir, a los efectos de conseguir la nulidad del procedimiento por defectos de forma, pues en cuanto al fondo es prácticamente imposible. Lo cual conllevará un automatismo por parte de los tribunales para aceptar todos los expedientes en que se cumplan exclusivamente las exigencias formales.

En la actualidad ya existen varias sentencias en las que se falla a favor de los trabajadores por la inexistencia de algún requisito formal.

 

La intervención de la administración en estos procesos está anulada, por cuanto se limita a una simple notificación del inicio y terminación del expediente. Con anterioridad su intervención tenía gran importancia como garante del procedimiento, con competencias  fundamentales,  como exigir a los empresarios la entrega de toda la documentación que se solicitaba, la posibilidad de archivar el procedimiento por incumplimiento de deberes y sobre todo para resolver en el supuesto de que no hubiera acuerdo entre las partes en el expediente de regulación. Como tal intervencionismo molestaba a la patronal ahora se elimina.

 

Aún cabe la posibilidad de que la Administración impugne el acuerdo   cuando estime que estos se han alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho pero no de que directamente los resuelva por esos motivos, como sucedía con anterioridad. Tales causas tienen, por su propia definición, muy poca virtualidad para que se acepten por parte de la Administración para llevar a cabo tal acción impugnatoria

 

1.2.e Partes intervinientes y plazos de negociación.

 

Se sigue manteniendo la misma estructura que anteriormente, dependiendo del número de plantilla en la empresa, el periodo de negociación irá desde quince días, empresas de menos de 50 trabajadores, a un mes. Ahora bien no solo cabe que la negociación sea de los representantes legales de la empresa (delegados de personal y comité de empresa) sino que se amplía a las secciones sindicales de los sindicatos más representativos en la empresa.

 

Por parte de los empresarios, los mismos que la anterior legislación: la empresa o la representación proporcional o adecuada del ámbito en el que se negocie.

 

1.2.f Terminación.

 

Dos son las soluciones a este expediente por un lado la existencia de acuerdo dentro del periodo de negociación o el desacuerdo tras agotar el mismo.

 

Si existe acuerdo ningún problema para el empresario, pues el mismo ha sido avalado por el sindicato o sindicatos, normalmente más representativos (UGT y CCOO), y entrará en vigor cuando determinen las partes.

 

En el supuesto de no acuerdo, tras eso sí las presiones que se consideren necesarias como medidas de fuerza, la empresa establecerá la extinción al momento que considere y lo único que quedará tanto a los trabajadores individualmente como a la representación social o sindical en la empresa, será la posibilidad de impugnarlo vía jurisdiccional, ante los Tribunales de lo Social.

 

1.2.g Plazos de reclamación

 

De acuerdo con nuestra legislación dos son las posibilidades de atacar la decisión de la empresa de extinguir los contratos tras el desacuerdo correspondiente: a través de un conflicto colectivo, que traerá como consecuencia la suspensión de las reclamaciones individuales iniciadas, o exclusivamente la reclamación individual del trabajador por mostrarse en desacuerdo con tal medida, siempre el plazo será de 20 días.

 

Igualmente y a pesar de un posible acuerdo con la representación social, en cualquiera de sus niveles negociadores, los trabajadores tienen derecho a entablar las reclamaciones individuales pertinentes contra el mismo, por considerarlo lesivo a sus intereses ante la ilegalidad del mismo por las causas taxativamente previstas en nuestra legislación (existencia de dolo, coacción, fraude de ley o abuso de derecho en su formalización), nunca respecto del fondo y que sería lo importante si se da la causa, esta limitación ha llevado a que se plantee ya alguna cuestión de inconstitucionalidad.

 

1.2.h Consideraciones finales

 

Aunque parezca tras leer en profundidad el Real Decreto reformador, que se pretende como se dice en la exposición de motivos,  que la regulación del ERE colectivo de extinción de contratos de trabajo, pueda suponer una medida de apoyo a los trabajadores al indicar, en el nº 10 del art 51 del ET que la empresa que lleve a cabo un despido de más de 50 trabajadores deberá ofrecer a los operarios afectados un PLAN DE RECOLOCACION EXTERNA, a través de empresas de recolocación autorizadas. Lo cierto es que no deja de ser una declaración de intenciones, sin ninguna obligación para la empresa, pues en el supuesto de que incumpla tal mandato la consecuencia es inocua,  ya  que no supondrá en ningún caso que el trabajador vuelva a adquirir su derecho al puesto de trabajo, sino que tal incumplimiento solo generará el derecho del trabajador a solicitar el cumplimiento del plan, por tanto solo palabras, palabras, palabras.

 

Con anterioridad a la reforma se regulaba la posibilidad de que ante las dificultades por las que pasaba la empresa (piénsese en la inexistencia de abono de salarios durante varios meses), y la inacción por parte de ésta, los propios trabajadores tenían la posibilidad de iniciar y solicitar ante la Autoridad Laboral pertinente el preceptivo expediente de regulación de empleo con extinción de contratos. En la actualidad tal posibilidad es inexistente por la poca intervención de tal autoridad, pues como se señalaba deja de tener el carácter de garante de tal procedimiento, al impedir su intervencionismo.

 

1.3 Despido objetivo.

 

Supone la existencia de una causa imputable al trabajador, no disciplinaria, que le imposibilita para desarrollar su trabajo.

 

1.3.a Causas

 

Según nuestra legislación puede dar lugar a este tipo de extinción de contratos, los siguientes supuestos:

a.       Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento.

b.      Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables. Previamente el empresario deberá ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas. Durante la formación, el contrato de trabajo quedará en suspenso y el empresario abonará al trabajador el salario medio que viniera percibiendo. La extinción no podrá ser acordada por el empresario hasta que hayan transcurrido, como mínimo, dos meses desde que se introdujo la modificación o desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación.

c.       Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 del ET y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo.

Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado.

d.      Por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

e.       En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate.

1.3.b. Supuestos reformados

 

El supuesto contemplado en la letra d se refiere a que un trabajador puede ser despido objetivamente cuando falta al trabajo, aún justificadamente, al menos un 20% de las jornadas hábiles en el periodo de dos meses consecutivos; o un 25% en 4 meses de manera discontinúa dentro de un periodo de referencia de doce meses.

 

Con anterioridad, para evitar tal injusticia se establecía un segundo requisito, que en esos  períodos de tiempo el índice de absentismo en el conjunto de la plantilla alcanzara al menos un 5%, con la reforma Zapatero un 2,5%. Ahora se suprime dicho requisito, porque su cumplimiento conllevaba la imposibilidad práctica de que la empresa lo utilizara para despedir, lo cual facilita y abarata el despido.

 

Supone por tanto la posibilidad de que un trabajador pueda ser despedido, sobre todo y en eso están pensando, por estar de baja médica, incapacidad laboral transitoria, derivada de enfermedad común o enfermedad no profesional, durante 9 días consecutivos en el período de dos meses. Imaginémonos una simple gripe que se complica con una duración de esos días o 20 días  durante 4 meses discontinuos en el periodo de un año (imaginemos una gripe de 5 días de baja un mes con una recaída dos meses después de otros 5 días, y al mes siguiente otra baja de 10 días por una simple lumbalgia lo que supondría un total de 20 días en el periodo indicado).

 

Aunque la constitución establece como derecho fundamental de cada persona la  integridad física y a la salud, su vulneración no puede utilizarse como causa de nulidad del despido, pues el Tribunal Constitucional, en comandita con el Gobierno de turno, ha declarado que tal derecho no es de superprotección, sino que está comprendido en la simple enumeración de derechos sin una especial protección.

 

El supuesto contemplado en la letra e se refiere nominalmente a los trabajadores con contrato indefinido, contratados por las administraciones públicas o entidades sin ánimo de lucro y establece algo tan simple que pueden ser despedidos objetivamente cuando tales organismo lo quieran, para ello prescribe que siempre podrán despedir cuando  haya insuficiencia en la consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate, luego como la consignación es por la propia administración, en este caso empresario, con rebajar la consignación consigue el efecto deseado.

 

1.3.c Efectos

 

La consecuencia para el trabajador es el despido con una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un límite de 12 mensualidades, lo que supone de nuevo la posibilidad de abaratar el despido y generalizar una causa de extinción de contrato con ahorro para el empresario.

 

Además otra consecuencia derivada de tal reforma es la imposibilidad de declarar estos despidos objetivos como nulos, al señalar en el art. 53, apartado 4, del ETLa decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente”. Por tanto aunque no exista la causa y auque no se cumplan los requisitos formales para tal despido, el mismo siempre se considerará improcedente y nunca nulo.

 

 

 

 

1.3.d Plazo de reclamación

 

Al igual que el despido disciplinario, el plazo de reclamación es de 20 días hábiles, trascurridos los cuales no se podrá reclamar.

 

 

 

2. El contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores.

 

 

La primera consideración como bien señala el enunciado del contrato no se trata de una ayuda al empleo, pues en este caso se denominaría de apoyo a los desempleados, sino efectivamente de un apoyo a los empresarios, aunque aquí eufemísticamente se denominan emprendedores.

 

Como si de un truco de magia  se tratara, la reforma Rajoy consiguió, lo pretendido de manara intensa por los empresarios, el abaratamiento del despido hasta llegar a un coste cero.  Así, como anteriormente se refirió,  se generaliza un despido de 33 días por año de servicio, con un límite de 24 mensualidades, otro también general, a través del colectivo, con un costo de 20 días por año de servicio y un límite de 12 mensualidades, hasta conseguir otro despido a coste cero a través de la regulación de este contrato, que debemos analizar en profundidad para su conocimiento y combate.

 

2.1 Requisitos

 

a)      Se podrán concertar por las empresas de menos de 50 trabajadores,

b)      Se deberán formalizar por escrito, por tiempo indefinido y a jornada completa.

c)      El período de prueba será de un año

d)     No se podrán concertar este tipo de contrato, cuando la empresa demandante en un periodo de 6 meses hubiera realizado extinciones de contrato por causas objetivas declaradas improcedentes por sentencia judicial o hubiera procedido a un despido objetivo (solo afectará a las extinciones realizadas por tales causas con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma es decir el 12/2/2012).

e)      Además, y facilitando la formalización de tal contrato, se exige que tales extinciones afecten a los puestos de trabajo del mismo grupo profesional y para el mismo centro o centros de trabajo, para el que sea contratado el nuevo trabajador.

 

Importante conocer tales requisitos para poder impugnar dichas contrataciones cuando no se cumplan esos requisitos sobre todo los referidos a existencia de anteriores despidos en la empresa contratante.

 

Resaltar que una empresa pudo llevar a cabo despidos disciplinarios declarados improcedentes y contratar a nuevos trabajadores a través de este nuevo contrato, pues no se impide en estos casos.

 

 

 

2.2 Ayudas económicas

 

Siempre y cuando el contrato se mantenga durante un periodo máximo de tres años el empresario tiene una serie de ayudas económicas, que pagamos todos los ciudadanos, y supone que el costo salarial de un trabajador durante al menos un año como luego veremos.

 

Estas ayudas se concretan de la siguiente manera:

-          Como incentivos fiscales:

a)      Si se trata del primer contrato concertado por la empresa y con un trabajador menor de 30 años, podrá desgravar 3000 Euros.

b)      Si además ese contratado es desempleado y cobra la prestación contributiva de desempleo, el empresario tiene derecho a una deducción fiscal del 50% de la prestación de desempleo que el trabajador tuviera pendiente de percibir en el momento de la contratación con un límite de 12 mensualidades, exigiéndose además en este caso que el contratado hubiera percibido al menos tres meses el desempleo en el momento de la contratación y que el  desempleado obtenga un certificado del servicio de empleo sobre el importe de la prestación pendiente de percibir a la fecha prevista del inicio de esa nueva relación laboral.

 

-   Como bonificaciones a la cuota empresarial de la Seguridad Social:

 

a)      Si el contratado se trata de un trabajador entre 16 y 30 años la bonificación durante tres años será de 1000 euros el primero, 1100 el segundo y 1200 euros el tercer año, si además es mujer se añadirían a tales cantidades 100 euros mas por año.

b)      Si el contratado fuera mayor de 45 años y demandante de empleo durante al menos 12 meses, en el plazo de los 18 meses anteriores a la contratación, la bonificación ascenderá a 1300 euros por año y en el caso de mujer a 1500.

 

Por tanto en el supuesto en que sea el primer contratado de la empresa (3.000 euros de incentivo fiscal), y cobra la prestación de desempleo restándole aún un año por percibir (supuesto de 1000 euros a cobrar mensualmente del desempleo por doce meses, incentivo fiscal 50%, o sea 6.000 euros). Sí además es desempleado y  mayor de 45 años (bonificación en tres años, 3.900 euros), el empresario se embolsaría la cantidad de 12.900 euros, lo que supone un año de trabajo gratis a cuenta del administrado, embolsándose el patrón la plusvalía correspondiente.

 

Tales ayudas solo debería de reintegrarlas el empresario, cuando incumpliera la obligación de mantener al trabajador durante al menos tres años, salvo que el contrato se extinga con anterioridad por despido disciplinario declarado o reconocido como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez. Conociendo la actuación empresarial florecerán las bajas voluntarias (forzadas) para preservar ese dinero público impúdicamente obtenido.

 

 

 

2.3 El coste cero del despido en este contrato.

 

Hasta este momento el período de prueba tenía una finalidad concreta, valorar las capacidades del trabajador para realizar un trabajo, por ello se regulaba legislativamente dependiendo de la complejidad del trabajo a desempeñar, su duración variaba entre los 15 días para los especialistas, 3 meses titulados medios, y hasta 6 meses los titulados superiores.

 

Pero en este contrato se establece un periodo de prueba de hasta un año, para todos los trabajadores y categorías, en el que no se debe abonar indemnización alguna, luego su coste es cero, así un empresario podría contratar a un trabajador durante 364 días, despedirlo por no haber superado el período de prueba,  para lo que no debe demostrar ni acreditar causa alguna y volver a contratar a otro trabajador con idéntica finalidad y así sucesivamente.

Generalizando esta práctica se conseguirá lo que tantas veces fue reclamado por la patronal, el despido libre, del que siempre disfrutaron, y además gratuito.

 

 

 

3.- Negociación colectiva

 

 

Tres aspectos se han de destacar en cuanto a esta reforma: la ampliación y facilidad del descuelgue  en los convenios con ampliación de materias que pueden verse afectadas,  la prioridad de aplicación de los convenios de empresa dando prevalencia a los de empresa y la eliminación de la prórroga automática de los convenios que hubieran sido denunciados.

 

3.1 Descuelgue o inaplicación de materias reguladas en convenio colectivo.

 

     3.1.a Materias de descuelgue

 

Con anterioridad solo cabía el descuelgue en materia salarial, con la reforma Rajoy este puede afectar prácticamente a todas las condiciones de trabajo previstas en convenio, y además antes solo era posible esa inaplicación respecto de los convenios de ámbito superior a la empresa, ahora también es posible en los de ámbito de empresa.

 

Las materias a las que puede afectar el descuelgue son las siguientes:

a.       Jornada de trabajo.

b.      Horario y la distribución del tiempo de trabajo.

c.       Régimen de trabajo a turnos.

d.      Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e.       Sistema de trabajo y rendimiento.

f.        Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley del Estatuto de los Trabajadores.

g.      Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social (ejemplo seguros colectivos, mejoras de pensiones...)

      3.1.b Causas

Antes, como se indicaba, solo cabía el descuelgue salarial y se decía genéricamente que podría intentarse cuando existiera una disminución persistente del nivel de ingresos en la empresa o su situación y perspectivas económicas pudieran verse afectadas negativamente como consecuencia de tal aplicación y ponía otro límite, que esa situación afectara a las posibilidades de mantenimiento de empleo en la empresa.

En la actualidad se recogen como causas las ya vistas para los despidos colectivos: económicas, técnicas, productivas u organizativas.

Respecto de las económicas, rebajan los requisitos del despido colectivo a los efectos de llevar adelante el descuelgue en el convenio, pues si bien cuando en su caso indicábamos en las causas económicas que estas se cumplían cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económicas negativa, entendiendo por tal la existencia  de pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas, señalábamos que esa persistencia se daba cuando existiera una disminución en al menos tres trimestres consecutivos, pues bien ahora solo se exigirá para esta acción de descuelgue dos trimestres de disminución de ingresos o ventas.

3.1.c Procedimiento

La negociación ha de llevarse a efecto entre el empresario y los representantes de los trabajadores legitimados, al igual que en los despidos colectivos incluyendo las secciones sindicales.

La duración del período de consultas no podrá ser superior a 15 días.

      3.1.d Terminación

Por acuerdo en este caso se deberán de determinar con claridad las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá prorrogarse más allá del momento en que exista un nuevo convenio en la empresa.

Ahora bien, nada se dice para el supuesto de que las causas de tal acuerdo varíen, por lo que se debe considerar que continuarían las nuevas condiciones acordadas, salvo y eso es importante, que en el acuerdo también se contemple esa posibilidad y se fuerce a recoger que en el supuesto de que las causas del descuelgue desaparezcan, las condiciones de trabajo vuelvan a ser las originarias del convenio modificado. Es importante tener en cuenta esta posibilidad e intentar imponerla en los acuerdos. Con anterioridad a la actual reforma, se regulaba que en ese acuerdo se recogiera para el supuesto de desaparición de las causas, un programa gradual convergente, con el objetivo de recuperar las condiciones salariales modificadas.

Supuesto de desacuerdo, cualquiera de las partes podrá someter la discrepancia a la Comisión Paritaria del Convenio, que dispondrá de un plazo de 7 días para resolver. Si continua el desacuerdo, las partes podrán acudir a los procedimientos que pueden establecerse en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico.

 

3.2 La prioridad aplicativa de los convenios de empresa

 

De acuerdo con la reforma, un convenio colectivo durante su vigencia no puede ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito superior, salvo pacto en contrario negociado en acuerdo interprofesionales, sobre estructura de la negociación colectiva.

 

Pero las condiciones establecidas en un convenio de empresa, tienen prioridad aplicativa respecto del convenio de ámbito superior en las siguientes materias:

a.       La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa.

b.      El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos.

c.       El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones.

d.      La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores.

e.       La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por la presente Ley a los convenios de empresa.

f.        Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal.

g.      Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos interprofesionales

La razón esgrimida por el Gobierno es “facilitar la negociación de las condiciones laborales en el nivel mas cercano y adecuado a la realidad de la empresa y sus trabajadores”, pero en el fondo lo que subyace es la posibilidad de aumentar la presión y el chantaje del empresario sobre sus trabajadores, así por ejemplo: imaginemos un taller del metal con 10 trabajadores forzados a firmar el convenio de empresa que quiera implantar el empresario, bajo amenaza de despido, frente a la posibilidad de negociar un convenio de ámbito superior, por ejemplo de Comunidad Autónoma con más de 20.000 Trabajadores afectados, dónde la capacidad de presión de éstos es bastante mas alta.

Luego, ante tal ataque, la respuesta sería intentar boicotear aquellos convenios en empresas dónde la capacidad de los trabajadores, a efectos de presión, esté mermada a fin de evitar la negociación de infracondiciones laborales.

3.3 Limitación de la prórroga automática del convenio colectivo denunciado o ultraactividad.

Es una de las reformas más hiriente contra la capacidad de lucha y presión de los trabajadores.

Finalizada la vigencia temporal de un convenio, supongamos por dos años, si no fuera denunciado por ninguna de las partes, se prorroga automáticamente año a año.

Además con anterioridad al presente ataque reformista, aunque fuera denunciado, en lo fundamental el convenio colectivo se prorrogaría permanentemente mientras la negociación del nuevo acuerdo no finalizara (hecho conocido como ULTRAACTIVIDAD del convenio), luego en principio la capacidad reivindicativa de los trabajadores podía ser alta, pues no se sentían presionados por la finalización del convenio, al seguir vigente las condiciones laborales contenidas en el convenio que se negociaba.

Con un ejemplo se entenderá mejor, imaginemos que la plataforma reivindicativa de un convenio recoge una disminución de horas de trabajo, una subida económica adecuada, mayores permisos retribuidos, la eliminación de horas extras..., si el empresario se negara a su negociación, lo que los trabajadores perderían de momento, hasta un acuerdo, sería mínimo, mantendrían las condiciones del anterior convenio y los mismos sueldos sin subidas. Luego quién estaba en condiciones de implantar una mayor presión eran los trabajadores, evidentemente nuestros neocons (léase capataces de los especuladores) no lo podían permitir, para ello reforman de manera sustancial este aspecto.

Hoy, denunciado un convenio colectivo, concluida su duración, mantendrá su vigencia durante un período máximo de dos años. En el supuesto de que en ese período no se alcanzara un acuerdo perdería totalmente su vigencia, dejaría de existir, y se aplicara si lo  hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior . Y si no lo hubiere, únicamente dice la reforma, que perderá su vigencia, y en consecuencia ha de entenderse que se aplicará la legislación básica en materia laboral, en este caso el Estatuto de los Trabajadores, con las nefastas consecuencias que conllevaría, con pérdida de todos los derechos mantenidos durante años en los convenios colectivos.

Los supuestos que se pueden dar son muy variados, así a un convenio de empresa denunciado y trascurridos dos años sin acuerdo, se aplicaría el Convenio de ámbito superior, en principio el de la provincia o Comunidad Autónoma, si tampoco existiera el de ámbito estatal, y si igualmente tampoco existe, se aplicarán las condiciones laborales básicas, las contenidas en el Estatuto de los Trabajadores.

En dos ámbitos es importante esta reforma, por un lado en los Convenios de ámbito estatal, pues transcurridos esos dos años, sin acuerdo, se iría directamente a la aplicación del Estatuto de los Trabajadores, pues no puede existir un convenio de ámbito superior y que se aplicaría supletoriamente, el otro ámbito en que su aplicación tiene importantes consecuencias sería en aquellas empresas con una plantilla elevada y fuerte capacidad de lucha, que alcanzaron condiciones laborales mayores a los convenios colectivos de ámbito superior. Piénsese por ejemplo en empresas como ARCELOR, HUNOSA...,pues en este caso la empresa, denunciado el convenio y transcurrido dos años sin acuerdo puede aplicar otro convenio con peores condiciones de trabajo y en consecuencia alcanzando mayores plusvalías, pretensión y fin último de esta guerra de clases.

Contra tal ataque la única arma que queda a la clase trabajadora es obligar al empresario a introducir en los convenios que se pacte una cláusula por la que se obligue a las partes a dar esa continuidad o prórroga del convenio colectivo cuando se denuncie y hasta su nueva formalización, pues tal posibilidad aún no se ha eliminado.

En el momento en que se redactan estos apuntes críticos, ha de indicarse que aún pretenden limitar mas la ultraactividad del convenio pues en las proposiciones al proyecto ley que se está tramitando ya se aceptó en el Congreso una proposición, en la que el plazo de dos años de reduce a uno, y por tanto mas presión para las representaciones de los trabajadores que tengan que llevar a cabo la negociación colectiva pertinente.

 

4. Otros aspectos reformados.

 

 

Se intentará resumir otras condiciones laborales afectadas por la reforma Rajoy, reflejando solo los aspectos relevantes.

 

4.1 Modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

 

Podrá afectar a las siguientes materias

a.       Jornada de trabajo.

b.      Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c.       Régimen de trabajo a turnos.

d.      Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e.       Sistema de trabajo y rendimiento.

f.        Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el estatuto de los trabajadores en el artículo 39.

De estas materias comentar, que se introdujo una posibilidad importante de reducción de salario en la letra d), lo que supone que no solo el empresario puede pretender esa rebaja a través del descuelgue del Convenio Colectivo, sino que además si ello no funcionara, podría intentar imponer esa rebaja a través del mecanismo de la modificación sustancial con gran facilidad.

Si bien se regulaba que dicha modificación tenía que tener su causa en razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, ahora se justifica su existencia por motivos relacionados con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Pocas posibilidades de combatir estos conceptos tan genéricos.

Además se elimina la regulación anterior, en el sentido de considerar que existían tales causas cuando “la adopción de las medidas propuestas contribuyan a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación y perspectivas de la misma a través de una mas adecuada organización de sus recursos que favorezcan su posición competitiva en el mercado o una mayor respuesta a la exigencia de la demanda”. Esto para el empresario suponía un plus de esfuerzo para justificar la modificación y una posibilidad de defensa del trabajador sobre el cumplimiento de tal requisito. Por ello ahora se suprime no teniendo que justificar nada y elimina esa posibilidad de defensa obrera.

La rapidez del empresario para adoptar tales medidas, se introduce también rebajando los plazos para su efectividad de 30 días a 15.

Esta modificación puede afectar a las condiciones reguladas y derechos adquiridos en cualquier convenio o pacto colectivo, además se introduce la posibilidad de aplicarlo a las condiciones particulares reconocidas al trabajador en su contrato de trabajo, lo cual antes era intocable.

4.2 Suspensión del contrato y reducción de jornada.

Para tener aún más claro el cambio del sentido del derecho de trabajo como pacto alcanzado entre empresario y trabajadores, debemos referir un hecho que aunque parezca anecdótico, refleja claramente el cambio hacia el derecho proteccionista del empresario en detrimento de la clase obrera, así el antiguo art. 47 del Estatuto de los Trabajadores comenzaba diciendo “El contrato de trabajo podrá ser suspendido a iniciativa del empresario...”, ahora parece que alienta al empresario a suspenderlo, al iniciar el artículo prescribiendo imperativamente “ El empresario podrá suspender el contrato de trabajo...”

Se requería con anterioridad, que de la documentación del expediente se desprendiera razonablemente, que tal medida temporal de suspensión era necesaria para superar una situación de carácter coyuntural de la actividad de la empresa. Ahora de nuevo tal justificación se suprime, es más leyendo el art. citado se llega a la conclusión de la inexistencia de procedimiento alguno para llevar a efecto tal medida, solo la negociación formal pertinente entre las partes, no se exige aportación alguna de documentación por parte del empresario, suprimiéndose al igual que en los despidos colectivos, ya analizados, la tutela de la Autoridad Laboral por una simple notificación a la misma.

Respecto de la reducción de jornada señalar que se entenderá por tal la disminución temporal de entre un 10 y un 70 % de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual. Durante el período de reducción de jornada no podrán realizarse horas extraordinarias salvo fuerza mayor.

Tampoco existe procedimiento, tan solo formalmente en el periodo de negociación entre las partes, por lo que tampoco hay obligación de aportar documentación que justifique tal medida, al suprimirse el tutelaje administrativo, como en el supuesto de suspensión de contratos.

Es de resaltar la limitación de las reclamaciones individuales de los trabajadores en el supuesto de acuerdo entre las partes, pues no pueden plantear la nulidad de tal medida, suspensión de contratos o reducción de jornada, ante los tribunales sino que solo cabe ir contra el acuerdo en los supuestos tasados de existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión, motivo este ya de un recurso de amparo por parte de algún juez al considerarlo inconstitucional.

4.3 Movilidad geográfica, funcional y modificación de la jornada.

La movilidad geográfica sigue regulada en las mismas condiciones anteriores respecto de las exigencias formales de existencia de un cambio de residencia y que existan razones económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Ahora bien, para facilitar su aplicación por el empresario se suprime la exigencia anterior de tener que justificar que tal medida contribuya a mejorar la situación de la empresa o a dar nueva respuesta a las necesidades de la empresa. Introduciendo el párrafo genérico ya comentado, de que se considerarán que se dan esas razones, (económicas, técnicas...) cuando estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo de la empresa así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial.

Igualmente se suprime la posibilidad que existía de que la Autoridad Laboral ampliara el plazo de incorporación al nuevo destino y la posibilidad de paralización del traslado durante al menos 6 meses.

 

En la regulación de la movilidad funcional de nuevo lanzan un burdo ataque a los trabajadores, con la supresión de las categorías profesionales para integrar todas las cualificaciones en grupos profesionales. Ampliando la posibilidad de modificar funciones dentro de esos grupos profesionales, llegando a definir el grupo profesional de manera amplia del siguiente modo “Se entenderá por grupo profesional el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador”

 

Con anterioridad la modificación funcional era entre categorías profesionales y si no existía entre grupos profesionales, al suprimir la categoría profesional solo es entre esos grupos, y solo cabía tal modificación si se efectuaba sin menoscabo a la dignidad del trabajador y sin perjuicio de su formación y promoción profesional. Esta última limitación se suprime, en consecuencia puede ir tal modificación incluso contra esa formación y promoción profesional.

 

Respecto de la modificación de la jornada solo dar una pincelada de las reformas introducidas en este apartado.

 

Antes solo cabía la distribución irregular de la jornada a lo largo del año a través de su regulación en Convenio Colectivo o acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores, con lo que se limitaba bastante tal distribución irregular. Pero ahora si no existe pacto en contrario, la empresa podrá  llevar a efecto tal posibilidad de distribución irregular de la jornada a lo largo del año, de manera unilateral, disponiendo de un máximo del 5% de la jornada anual.

 

Como esto aún les parecía poco, en las proposiciones al proyecto ley tramitado de esta reforma, se aceptó una proposición por la que se elevaba el limite al doble, es decir a poder distribuir el empresario irregularmente una jornada hasta el 10% de la misma.

 

Para poder tener una perspectiva de lo dicho antes, supongamos una jornada de 1500 horas anuales el empresario podrá disponer a su antojo de 75 horas del trabajador, unos diez días, y eso con el 5%, si fuera con la proposición aceptada, serían 20 días al año.

 


 

5. Algunos medios de defensa.

 

En este apartado lo que se pretende es que el trabajador pueda tener una idea de aquellos medios de prueba que pueda utilizar y obtener para defender sus derechos.

 

Si tratamos de reclamaciones salariales normalmente no existen problemas para probar su existencia pues solo debemos de demostrar la existencia de relación labora con la empresa deudora, a través del contrato o nóminas, y en cuanto a las cantidades exigidas se deducirán del Convenio Colectivo aplicable, y que se aportará como prueba o de las nóminas dónde ya constan los conceptos reclamados.

 

El problema puede surgir cuando la reclamación es de cantidades extrasalariales imaginemos dietas, desplazamientos etc. En este caso siempre, y no solo cuando veamos venir los problemas, debemos de hacer acopio de aquella documental que lo pueda demostrar, pues en este caso no solo sería indicar la cantidad señalada en el convenio para cada concepto, sino que además debemos de probar la existencia de esa situación en el caso de las dietas que efectivamente se efectuaron gastos de comida de hospedaje... y en el caso de los desplazamientos la propia existencia de los mismos.

 

Por tanto debemos de preocuparnos de obtener copia de todos los recibos posibles en los que consten esos gastos, así facturas de restaurantes, de hoteles, de gasolineras y un largo etcétera, y se dice copia porque normalmente los originales se entregan a la empresa, y si no se hicieron copias para que estén en poder del trabajador, la empresa ante la existencia de una reclamación puede hacer desaparecer tales justificantes y negar la existencia de tales conceptos, así que apliquemos la consigna de fotocopiar todo lo que pase por nuestras manos.

 

Tener presente que también existe la posibilidad de que parte del salario de abone directamente por el empresario a través de un recibo, sin que tal cantidad conste en nómina, en este caso sería deseable tener una copia de tales recibos, pero como nos la darán intentar obtener algunas fotocopias de los mismos, o por ejemplo llevar ese dinero siempre al banco todos los meses, y hacer el ingreso poniendo como concepto salario, y luego poder aportarlo a juicio y ya sería un indicio de la existencia de tales salarios y como prueba genérica utilizar los testigos.

 

En los despidos objetivos ya indicábamos como una posibilidad de defensa la existencia de defectos formales, es decir la no entrega junto con la comunicación del periodo de consultas de los documentos que en su legar señalábamos, ya sí, igualmente lo entienden los tribunales, llevaría a la nulidad del despido colectivo pretendido.

 

Pero además hemos de tener presente que al no haber un desarrollo reglamentario de la nueva regulación, se ha de adaptar la misma a la regulación anterior, así surge la norma denominada Orden ESS/487/2012, de 8 de marzo, sobre vigencia transitoria de determinados artículos del Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos, aprobado por Real Decreto 801/2011, de 10 de junio (BOE 13/03/2012), en ella se exige otra documentación que ha de aportar la empresa en los ERES extintivos.

 

Para la defensa debemos y podemos lugar acudir al registro mercantil para obtener toda la información económica posible de la empresa a los efectos de su estudio y valoración en relación con las causas económicas que se alegan. También es necesario conocer quién realiza el informe económico que puede dar lugar a la extinción de los contratos a los efectos de su credibilidad, por ejemplo no es lo mismo que lo realice la misma empresa, menos credibilidad, que una empresa ajena. Podemos también sugerir obtener, o al menos intentarlo, información de los propios trabajadores que presten servicios en los departamentos de contabilidad de la empresa a los efectos de obtener información, y posibilidad de obtener fotocopias de algunos documentos que desacrediten la causa alegada. Y n caso de tener capacidad acudir a algún experto para que emita un contrainforme sobre la causa económica alegada. Debemos reconocer que tal y como está redactado el supuesto de extinción de contratos por causas económicas la defensa jurídica es casi nula pero ello no debe desanimar a su combate por otros medios.

 

En cuanto a los despidos disciplinarios la defensa dependerá de la causa alegada por la empresa para llevarlo a cabo, lo principal es negar la acusación, pues debe ser el propio empresario quién demuestre la causa alegada, no el trabajador la inexistencia de la misma.

 

Si es importante recordar que debemos siempre intentar que el despido se declare nulo para que la readmisión sea automática y para conseguirlo tenemos una figura ya tratada en el apartado 1.1.a de estos apuntes al estudiar el despido nulo, denominada derecho de indemnidad que como decíamos es el derecho del trabajador a no ser represaliado por ejercer sus derechos.

 

Una prueba fundamental en la defensa de los trabajadores es la grabación de conversaciones con el empresario o sus subordinados. Existe mucha duda sobra la legalidad de tal prueba que ahora se intentará aclarar.

 

Debemos de diferenciar dos tipos de grabaciones, por un lado las PROPIAS que serían aquellas en las que uno de los intervinientes en la conversación es quién utiliza la grabadora (voz/imagen), siendo indiferente que se conozca o no que se está registrando la conversación, es decir que se anuncie o no a la otra persona que va a ser grabada y por otro lado las denominadas AJENAS que se grabe por parte de alguien conversaciones de terceras personas. En este último caso la grabación se considera ilegal por entender que hay un atentado constitucional a la intimidad pudiendo constituir un ilícito penal.

 

El caso de las grabación propia es totalmente lícita y legal y así lo ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional pues se entiende que el que es grabado ha accedido voluntariamente a tener ese contacto, con el que graba y es tributario y responsable de las expresiones utilizadas y del contenido de la conversación. Se ha llegado a señalar por nuestros tribunales que cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio, sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite a quién las escucha.

 

Tal licitud y legalidad es reconocida por la Agencia Española de Protección de Datos.

 

Tales grabaciones pueden por tanto ser plenamente utilizadas en los juicios en base al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues todos los ciudadanos tienen derecho a utilizarlos medios de prueba pertinentes para su defensa.

 

Cualquier otro fin que se pretenda con tales grabaciones propias, pueden considerarse ilegales, por tanto debemos limitarlos en su utilización como un medio de defensa.

 

Tal prueba legal debería de tener gran proyección en el mundo laboral a los efectos de defensa de los derechos de los trabajadores para probar situaciones o hechos como el mobbing, los despidos discriminatorios o que atentan a derechos fundamentales, la existencia de deudas no salariales, la persecución empresarial por motivos políticos o sindicales...

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