Grandes empresas estudian cómo hacer millones gracias a las medidas contra la pandemia

Varios estados, entre ellos el español, podrían recibir reclamaciones por daños y perjuicios de inversores extranjeros debido a las leyes de emergencia por covid-19.

 

Conforme los gobiernos han ido tomando medidas para frenar la propagación del coronavirus y evitar más muertes o el colapso del sistema sanitario, los grandes bufetes de abogados también están vigilando el virus. Sin embargo, su preocupación no es salvar vidas o mejorar la sanidad pública. Están preparando litigios para demandar a los estados por sus medidas de contención. El 28 de abril, un correo electrónico del despacho Alston & Bird invitaba a un seminario online, “La próxima ola de arbitraje de covid-19”. Entonces ya había 3,1 millones de casos confirmados y 219.000 personas fallecidas en todo el mundo y, en España, habían fallecido 23.822 personas y se habían detectado 210.773 casos.

El capitalismo del desastre adquiere así una dimensión ya conocida después las crisis en Argentina (2001/02) y Grecia (2009). Ahora, en medio de la pandemia, que afecta por lo menos a la mitad de la población mundial, los abogados del derecho comercial internacional (lex mercatoria) están asesorando a las empresas de cómo beneficiarse de la declaración del estado de alarma, el cierre de fronteras o el confinamiento.

Desde una perspectiva neoliberal y armados con los tratados de inversiones, las políticas de contención del virus y compensación de las desigualdades podrían dar lugar a pleitos muy lucrativos
 

Dado que las recientes leyes de emergencia producen pérdidas económicas para algunos sectores ─las compañías aéreas, por ejemplo, prevén de entre 200.000 y 300.000 millones de dólares menos de ingresos─, sus abogados están buscando fórmulas que permitan demandar a los gobiernos en virtud de los mecanismos de solución de controversias entre inversores y estados ─ISDS, por sus siglas en inglés─. Gracias a los acuerdos de protección de las inversiones, de los que hay más de 3.000 en todo el mundo, los inversores extranjeros pueden litigar contra los estados directamente ante tribunales de arbitraje privados como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) en Washington sin pasar por la justicia ordinaria. El procedimiento se lleva a cabo a puerta cerrada entre tres árbitros, que suelen proceder de bufetes privados. No hay posibilidades de apelación.

La necesidad de salvar vidas, frenar la pandemia y proteger empleos y derechos sociales representa una opinión mayoritaria. Igualmente que las medidas gubernamentales para hacer frente a todo ello no tienen precedentes en las últimas décadas. Pero desde una perspectiva neoliberal y armados con los tratados de inversiones, dichas políticas podrían dar lugar a pleitos muy lucrativos. Porque la única función de estos tratados es blindar los beneficios empresariales, revocar medidas molestas para el capital o sacar compensaciones millonarias.

La protección de los inversores extranjeros ya era un tema polémico durante la negociaciones del acuerdo comercial transatlántico ─TTIP─, contra el cual se manifestaron millones de personas.

¿Quiénes especulan con la pandemia?

Recientes informes publicados por el Corporate Europe Observatory, el Transnational Institute y el International Institute for Sustainable Development han estudiado las actividades de bufetes de abogados, tales como Aceris Law, Ropes & Gray, Quinn Emanuel, Freshfields, Alston & Bird, ArbLit, Volterra Fietta, Debevoise & Plimpton, Hogan Lovells, Linklaters o Garrigues, que están rastreando posibles compensaciones económicas para las empresas perjudicadas por las medidas de emergencia de los gobiernos y, de paso, forrarse ellos.

Algunos gobiernos se podrían ver amenazados con reclamaciones por daños y perjuicios porque han fijado el precio de mascarillas y medicamentos o garantizado suministros de agua y luz
 

El 26 de marzo de 2020, el despacho Aceris anunció a sus clientes: “Aunque el futuro sigue siendo incierto, es probable que la respuesta a la pandemia del covid-19 viole varias protecciones previstas en los tratados bilaterales de inversión y pueda dar lugar a demandas por parte de inversores extranjeros en el futuro”. “La crisis sanitaria provocada por covid-19 podría convertirse en una oportunidad para revolucionar el arbitraje (...) y reforzarlo frente a la jurisdicción estatal”, aseveró la firma Garrigues.

Freshfields, el bufete de abogados más activo en disputas ISDS, ha pronosticado en su informe ¿Qué viene ahora? Principales riesgos de litigio que surgen de la pandemia mundial de coronavirus? un “aumento de la disponibilidad de fondos” que proporcionará la “munición necesaria a los litigantes con problemas de dinero, alimentando así las olas de litigios o arbitrajes que siguen a la pandemia”. Esto puede contribuir a que “haya más demandantes litigantes y un panorama de disputas en general más activo que el que se produjo tras la crisis de 2008”, agregó.

Los blancos de nuevas demandas

Algunos gobiernos se podrían ver amenazados con reclamaciones por daños y perjuicios porque han asegurado el suministro de equipo médico y servicios de atención de la salud, fijado el precio de mascarillas y medicamentos, garantizado alimentos, congelado el pago de hipotecas o suspendido las facturas de electricidad y agua.

Igualmente podría haber demandas por órdenes de cerrar negocios y de confinamiento, restricciones a la exportación, decisiones políticas o administrativas de qué compañías e industrias son rescatadas y cuáles no, o sobre si el gobierno hizo lo suficiente para mitigar la crisis, la previsibilidad y coherencia de su orientación y sus acciones, así como la nacionalización de alguna infraestructura vital.

Algunas investigaciones, como Cashing in on the pandemic de Corporate Europe Observatory, han evaluado un gran número de comunicaciones y seminarios de bufetes de abogados y se han encontrado con varios escenarios de litigios. Un posible enfoque está dirigido contra los estados de América del Sur y Central, donde los servicios de agua han sido privatizados tiempo atrás. Algunos gobiernos, como Bolivia y El Salvador, han decidido que, durante la crisis del coronavirus, el suministro de agua debe ser garantizado incluso si alguien no ha pagado la factura del agua. También están estudiando demandas contra países que han suspendido temporalmente el cobro de peajes ─como Perú o India─ o que han denegado la ayuda financiera a las empresas registradas en paraísos fiscales.

España e Italia también podrían ser blanco de estos bufetes, por obligar a los hospitales privados a proporcionar camas de cuidados intensivos o suspender los pagos de la hipoteca y otras facturas de los hogares muy afectados que no podían abonar sus préstamos hipotecarios.

Para tratar a los pacientes de covid-19 de forma gratuita, España e Irlanda han aprobado temporalmente el control público de los hospitales privados. Bajo diferentes tratados internacionales los inversores extranjeros podrían reclamar millones de euros en daños por tales acciones —incluso si los gobiernos ya han pagado una compensación que cubra los costes a los propietarios privados—. En España, entre los fondos de inversión extranjeros que han privatizado la sanidad y podrían usar esta vía, están CVC Capital Partners, Fresenius Helios (el grupo alemán dueño de Quirón Salud), el holandés DIF y grupo DomusVi (geriátricos) o empresas farmacéuticas como Johnson & Johnson, Merck, Gilead y Roche.

 

La industria farmacéutica

El grado de letalidad del coronavirus y la salud de millones de personas dependen en gran medida de una sanidad pública de calidad, de las condiciones de trabajo del personal sanitario, de la disponibilidad de pruebas y medicamentos accesibles y baratos, y del acceso a suficientes suministros médicos y camas con respiradores.

Los despachos jurídicos dicen a sus clientes que podrían demandar a los gobiernos en tribunales de arbitraje privados si obligan a los productores a vender medicamentos a un precio bajo
 

Teniendo en cuenta que al menos la mitad de la población mundial no puede acceder a servicios esenciales de salud y una de cada tres personas no tiene acceso al agua potable, se debe atender no solo al covid-19 y sus síntomas, sino también a las condiciones y necesidades de salud, las cuales se agudizan en la medida que la pandemia siga su curso, especialmente en los países más empobrecidos. Existe un peligro real de que el acceso a los avances médicos y a una vacuna relacionados con covid-19 estén restringidos por nación, por precio, por producción limitada o por exclusividad y confidencialidad comercial. Los altos precios de los medicamentos y las posiciones de monopolio por las farmacéuticas prolongarán esta pandemia.

Para evitar este escenario, promover el acceso universal o, incluso, invertir en la capacidad de fabricación pública, algunos países han decidido en los últimos meses eliminar la protección de las patentes para importar y ofrecer productos genéricos más baratos. Recientemente, Canadá, Chile, Ecuador, Francia, Israel y Alemania han tomado medidas para facilitar la emisión de licencias obligatorias para medicamentos que puedan ayudar a combatir el covid-19, vacunas y otros dispositivos médicos.

Pero los despachos jurídicos dicen a sus clientes que podrían demandar a los gobiernos ante tribunales de arbitraje privados si obligan a los productores a vender medicamentos a un precio bajo o eludir las patentes farmacéuticas.

En particular, las empresas farmacéuticas no renunciarán a su modelo de negocio, que la protección de patentes y las posiciones de monopolio les han garantizado hasta ahora. Varios ejemplos lo han dejado claro.

Hace cinco años Colombia trató de hacer cumplir una licencia obligatoria para genéricos más baratos contra la leucemia. El alto precio de Glivec, un medicamento para leucemia mieloide crónica ─también conocido como Imatinib─ y que cuesta casi 20.000 dólares por paciente y año, pesa en el presupuesto de salud pública. El gobierno decidió declarar el medicamento de interés público y despojar al gigante Novartis de su monopolio de producción, para que la fabricación de genéricos hiciera bajar el injusto precio del medicamento. Pero Novartis amenazó con demandar a Colombia en un tribunal de arbitraje internacional. Incluso la Secretaría de Estado de Asuntos Económicos de Suiza tomó descaradamente partido por la farmacéutica. El gobierno no se atrevió a tocar a la multinacional. Lamentablemente, las tácticas de intimidación evitaron un precedente que podría haber animado a otros países a hacer lo mismo y facilitado el acceso al tratamiento para muchos enfermos de cáncer que no se lo pueden permitir.

En 2013, Canadá fue objeto de una demanda de arbitraje sobre inversiones por valor de 483 millones de dólares presentada por la empresa farmacéutica estadounidense Eli Lilly, por la invalidación de patentes de medicamentos para el tratamiento del trastorno de la hiperactividad y el déficit de atención y la esquizofrenia. Los tribunales canadienses habían dictaminado que las pruebas presentadas por Eli Lilly no apoyaban los usos terapéuticos reclamados, y la respuesta de la empresa al fallo de los tribunales fue demandar al país. Afortunadamente, el tribunal arbitral desestimó la demanda de Eli Lilly y ordenó a la farmacéutica que asumiera las costas del arbitraje (749.697,97 dólares) y que pagara el 75% de las costas de representación del Canadá (4.448.625,32 dólares canadienses).

En 2017, la empresa estadounidense Gilead Sciences demandó a Ucrania porque el país pretendía comercializar medicamentos genéricos más baratos de sofosbuvir (vendida por Gilead como Sovaldi) para el tratamiento de la hepatitis C crónica. En Ucrania más de dos millones de personas sufren la enfermedad. Gilead exigía el pago de 800 millones de dólares después y Ucrania accedió a un “acuerdo amistoso” no rompiendo su monopolio y no permitiendo la producción de un genérico equivalente al Sovaldi fabricado por Gilead.

 

Abolir el arbitraje de inversión

Si la actual crisis está evidenciando las desigualdades profundas en materia de salud así como los graves impactos de la globalización, también está mostrando los peligros de las políticas de comercio e inversión que anteponen las ganancias de las empresas a la salud y la vida. El extractivismo de materias primas, el turismo de masas, el modelo de transporte e infraestructuras y la agricultura industrial han destruido la biodiversidad, la mejor barrera natural para protegerse de virus como la covid-19.

Durante años, juristas, sindicatos, ecologistas, consumidores y otros grupos de la sociedad civil han denunciado que los mecanismos de solución de controversias entre inversores y Estados son extremadamente peligrosos.

Pero en un momento en que la emergencia sanitaria mundial se ve agravada por una importante crisis económica, social y ambiental, y cuando firmas de abogados están recomendando litigar contra las medidas gubernamentales ante la crisis del coronavirus, se vuelve más necesario que nunca poner fin a los tratados de comercio e inversión que han creado un sistema judicial paralelo que permite a los inversionistas anular las decisiones soberanas.

Incluso la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) ha advertido en un comunicado que los gobiernos podrían ser objeto de procedimientos de arbitraje iniciados por inversores extranjeros “aunque las medidas se adoptan para la protección del interés público y para mitigar el impacto negativo de la pandemia”.

Si los bufetes consiguen que las empresas presentan los pleitos y llegan a ganarlos, la posible indemnización por daños y perjuicios supondrá una carga adicional para los estados, que ya soportan inmensas cargas financieras por el virus y la anterior crisis financiera.

El hecho de que en los últimos 25 años inversores han presentado más de mil demandas de este tipo y se les han concedido compensaciones por 90.000 millones de dólares debería ser una llamada de atención. España es el segundo país más demandado del mundo y ha sido condenada de pagar más de 1.000 millones de euros.

La buena noticia es que cada vez hay más expertos jurídicos e instituciones de renombre exigiendo que no se permita a los inversores extranjeros emprender acciones legales contra las medidas para combatir el covid-19.

Hace poco, un grupo de personalidades del mundo académico e institucional publicó un manifiesto en el que piden la suspensión de los arbitrajes de inversiones mientras dure la crisis del covid-19 y, sobre todo, que se “antepongan la vida de las personas a los intereses corporativos en este grave momento que enfrenta la humanidad”. Por motivos similares, la campaña No a los Tratados de Comercio e Inversión pide la salida de España del Tratado sobre la Carta de la Energía.

El dinero público debe garantizar los derechos sociales y mejorar la salud pública, así como todos los servicios públicos, y no a llenar los bolsillos de las corporaciones multinacionales. Solo cabe seguir movilizándonos para conseguir que los gobiernos suspendan todas las negociaciones de tratados de comercio e inversión, den los pasos necesarios para salirse (de manera unilateral o multilateral) de los tratados de protección de inversiones existentes, retiren el consentimiento al mecanismo de solución de disputas inversor-Estado para limitar la exposición a nuevas demandas y suspendan los pagos pendientes resultado de los laudos perdidos.

https://www.elsaltodiario.com/multinacionales/grandes-empresas-estudian-demandas-millonarias-medidas-contra-pandemia-tribunales-arbitraje

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